我院后勤口选派代表参加2010年中国医院管理协会后勤专业委员会年会

现在的问题是，如果实行区域协同立法，那么， 谁有权确定协调发展的超越行政区划之外的特殊区域？是党中央文件，还是全国人大及其常委会通过的有关法律文件，或者总书记的重要讲话（比如习近平总书记2018年11月15日在上海进博会上提出的长三角一体化区域），或者国务院出台的文件，或者是一个省级行政区域内的党政机关出台的文件。

若相对人未经许可从事了相应活动，将招致制裁。而若以2002年的《国务院关于取消第一批行政审批项目的决定》为标杆，许可概念又剔除了具有内部管理色彩的行为。

由此可见，法律意义上的许可，不仅其外延要小于实践中的审批，而且试图将审批概念完全挤入内部管理领域，以限制概念外延的方式来限制审批项目的数量，借助法律的规范效力来巩固审批制度改革的成果。三、规制工具试验与规制谱系的确立 （一）规制工具试验 从对试点的公开报道来看，先证后核最早出现在2014年的浙江宁波生产许可领域。注释: [1]王克稳. 我国行政审批与行政许可关系的重新梳理与规范[J]. 中国法学, 2017(4). [2]应松年. 行政审批制度改革：反思与创新[J]. 人民论坛·学术前沿, 2012(3). [3]宗河. 推进工业产品生产许可证制度改革现场交流会释放明确政策信号[J]. 中国质量技术监督, 2017(9). [4]赵宏. 法治国下的目的性创设——德国行政行为理论与制度实践研究[M]. 北京：法律出版社, 2012. 388. [5]A.P. Moore, A.A. Tarr. General Principles and Issues of Occupational Regulation. Bond Law Review, 1989(1): 120-121. [6]Minnesota Rules, part 9502.0341 Negative Licensing Actions [7]Mont. Admin. R.37.95.176. Day Care Facilities: Negative Licensing Action; Mont. Admin. R.37.51.216. Youth Foster Homes: Negative Licensing Actions. [8]Ann Macleod, Bernadette McSherry. Regulating Mental Healthcare Practitioners: Towards a Standardised and Workable Framework. Psychiatry and Law, 2007(14): 46. [9]Lorraine Conway. Are Estate Agents Regulated?. 2017: 9 [10]Consumer Affairs Victoria. Using Licensing to Protect Consumers. 2006: 18. [11]Department of Treasury and Finance. Victorian Guide to Regulation. 2014: 14. [12]黄伟. 先证后核改革覆盖全省[N]. 新华日报, 2017-08-06. [13]Anthony Ogus, Qing Zhang. Licensing Regimes East and West. International Review of Law and Economics, 2005(25): 126. [14]Australian Health Ministers Advisory Council. Options for Regulation of Unregistered Health Practitioners. 2013: 25. [15]陈东黎. 先行一步 先进一路——浙江省质监局创新产品质量监督工作采访札记[J]. 中国质量技术监督, 2014(5). [16] [德]韩博天. 通过试验制定政策：中国独具特色的经验[J]. 当代中国史研究, 2010(3). [17]杨宏山. 双轨制政策试验：政策创新的中国经验[J]. 中国行政管理, 2013(6). [18]应飞虎. 规制工具的选择与运用[J]. 法学论坛, 2011(2). [19]Gordon Borrie. Legal and Administrative Regulation in the United Kingdom of Competition and Consumer Policies. U.N.S.W. Law Journal, 1982(5): 86. 作者简介：张力，法学博士，中国政法大学法学院副教授。因此，《行政许可法》以许可替代审批的努力绝非无效，而是设立了一个概念标杆和约束机制。在英国，《1979年不动产代理人法》（Estate Agents Act 1979）就不动产代理人的准入设计了消极许可制度，国家交易标准委员会不动产代理机构管理小组（National Trading Standards Estate Agency Team）有权禁止个别不动产代理人继续从事该行业。

诚然，先证后核的制度设计与消极许可也有一些不同之处：一是前者在形式上仍以许可的存在为前提，要求相对人在获得诸如工业产品生产许可证后，方能从事相应的生产活动，而后者并不需要许可机制的存在作为前提，否则便与吊销等行政处罚手段难以区分。可见，有必要通过市场禁入的方式，使相对人由于畏惧被逐出市场而确保自身始终符合法定的标准、条件或要求。二是按照德国公法与私法的传统划分，历史法学派最大的学术贡献实际上主要发生在私法领域，集中在法律方法论方面。

上世纪20年代，帝国公法学的集大成者耶利内克（Georg Jellinek, 1851-1911）为国家法方法策略所作的最后的努力已经达到极限，在1900出版的《一般国家法》当中，他试图把国家的作为公法主体的事实性（历史经验性）和规范性（法律约束性）揉和在一起，形成他著名的国家本质两面论（Doppelnatur des Staates）。最终造成的结果是，萨维尼的学说继承者们各有侧重地选择了其中一端。尽管早在萨维尼的第一代弟子普赫塔那里，通过概念的金字塔和概念的谱系学最终将法简化成法规范和法概念，概念法学（Begriffsjurisprudenz）的实证主义思潮在私法领域风头强劲，当这场方法论的胜利终于从私法领域漫延到公法领域的时候，给德意志公法理论带来了改天换日巨大的震动。然而，公法学者曾经力图想要在公法领域当中分开法律和政治的主张，在价值回归的时候重新模糊了本来就很脆弱的分界线。

历史对于萨维尼的历史法学派来说，，对法学有决定意义的部分毋宁对是现行当前法律起作用的历史，的历史性作为法学的研究对象的应当是法律的历史性，而不是整个法律史。萨维尼本人先后主张的历史法学方法和实证法学方法在事实上造成了后来学派内部的两极对立。

[27]而在这种结合背后隐藏的正是历史法学派的传统，尝试将历史和法律融合在有机发展 之中。1. 萨维尼历史法学方法的中心观点 所谓历史主义（Historismus），在某种程度上是一个异常混乱的概念。在用价值解释国家法的地方，就是法实证主义消失的地方，在一定程度上即是历史主义方法的复现。我国学界自沈宗灵教授于1980年发表的首次介绍德国历史法学派的文章以来，在此后的三十多年间，围绕德国历史法学派的产生、发展、任务、功绩等等，累积了大量中文研究文献。

[4]他强调客观制定法优先，法官的作用在于解释法律，而并非对法律进行附加和再造。[20]这场论战实际上代表了德国新旧思潮在具体问题上的撞击。因此，目前为止几乎所有的讨论都集中在历史法学派在私法领域的成果，而其在公法领域的影响乃至负面影响甚少被提及或考虑。[18]当时属于这个阵营的除了施汀奇，还有Richard Loening （1848-1913）、Karl Bergbohm（1849-1927）、之前提到的施托克（Felix Stoerk, 1851-1908），以及拉班德同时代的批评者也是最重要的批评者基尔克和他的学生、赫赫有名的魏玛宪法起草者普罗伊斯（Hugo Preu#223;, 1860-1925）。

在此基础上大力提倡社会团体在国家权力运行中的参与作用。当被视为格贝尔遗嘱执行人的拉班德（Paul Laband, 1838-1918）于1871年发表纲领性作品《预算法》，揭开了德国公法新时代的帷幕。

这一转向在1925年变得最为明显，以至于他承认说：我们对价值或价值判断的关注比我们的上一代人多得多。历史本身不是萨维尼的关注点，而是为了避免对法的片面和武断理解而引入的历史视角或历史维度。

一个被切断了历史的法只能存在于理念世界，也就是萨维尼所深恶痛绝的基于人类理性的自然法。该这一路线方针最终被固定在《国家法的基本概念——国家及其权力的法学建构之尝试》一书中。[26] 1925年前后，历史主义再次成为魏玛共和国的国家法方法之争主题之一。这件为帝国法学所作的最后嫁衣，不过是从外部把一堆观点和零件七拼八凑粘贴起来的。当自从萨维尼为德国法学提出一个包罗万象、复杂深邃的法学任务以后以来，整个19世纪的德国法学理论整体构建随即围绕着历史法学派而展开。因此法学的实证主义虽然是由这位私法法学家首倡，却是由格贝尔从私法领域移植到公法领域的，[10] 并最终在由拉班德（Laband）提出的了纯粹法学方法的国家法实证主义(Staatsrecht Positivismus)中得以贯彻诉求。

[1] 因此，两种方向倾向在萨维尼那里同时存在而又无法相融，其中内在的紧张关系必然导致方法论上的分裂。从他对法学方法论的阐述看，法系的体系化方法甚至比历史方法更为重要。

[11] 19世纪后半段，以萨维尼弟子普赫塔、温德夏特为代表的罗马法典学（Pandekten）在正在引领私法领域内的方法主流，而当时的德意志国家的国家法和行政法概况表明，由于现实政治条件的不足，各个邦国的公法理论中仍然充斥着空洞无力的素材和陈词滥调的理论，宪法的社会环境还没有成熟，公法学术远没有达到私法领域的繁荣盛景。[12] 1871年之后的几十年中是拉班德实证主义在德国公法上的鼎盛时期。

[30] 事实证明，罔顾公法概念的历史性所付出的代价，是免除了国家概念上的政治责任，使得国家作为历史的行动者仅保留其法律上虚拟的有效性，在真实的政治危机来临的时候，无法释放其应有的生命力权力。[11]89-90国家法人说的集大成者耶林内克（Georg Jellinek 1851—1911），更是摆脱了拟制法人说而发展出了国家法人实在说。

整个十九世纪由萨维尼、艾希霍恩和格林等阐发的法的历史本质（geschichtliche Wesen des Rechts），并不是给世界提供新的理论构建体系，而是给世界打开了真相。这一点尚未引起人们的重视。在20世纪的前20年，国家法实证主义与政治事业的联合显得越来越瞩目。法作为民族或共同体的自我理解的外化形式更是如此。

他坚持的历史-归纳的法学研究方法，恰与拉班德主张的教义的-演绎的法学方法互相对立。[7] 另一方面，历史法学派并没有走向法律的历史学，因为它尤其不愿意并不是要以法律史来代替法理学的教义学任务，尽管它不免而更像是一种个学术研究史或者概念发展史。

后半部分梳理这两种看似同源实则相异的理论学说如何在在德国公法领域释放能量展开的。因为在这个政治挂帅的年代，对价值的考量势必会变成政治站队。

然而随着大小邦国陆续立宪，三月革命前的公法传统得到保留，德意志公法的研究兴趣也随之转向每个邦国国家的宪法和行政法。而其历史主义一端则经由艾希霍恩（Eichhorn）、基尔克（Otto von Gierke）的日耳曼法学派的发展，及至延伸到现代法律社会学的领域如艾利希（Ehrlich）的自由法学。

这一组命题发生在法学领域的反映了普遍性社会科学意义的二律背反：对社会生活的科学认识方法到底为何，是否社会真实由其本身，亦即由其实际的诸条件来加以理解的呢？或是由普遍的概念，由简单的元素，即由观念来加以完成的呢？[1] 基尔克代表了日尔曼历史学派第三代遗产继承人对格贝尔和拉班德的批评路线。[16]公法里出现法人，能够帮助国家摆脱父权和自然法因素，并赋予君主以机构品质，以利于其在法律上融入国家结构和宪法秩序中。[2] 1815年创办的历史法学派阵营阵线刊物《历史法学时评》发刊词中，集中体现了历史法学方法的主要观点，在此他提出了关于历史主义的一个普遍问题：过去和现在是什么关系，形成和存在是什么关系？从历史的观点来看，任何时代都必须承认一些既有物，但任何一个时代又有自由、任意地创造出的新事物。他致力通过仿造（Analogiebildung）和反证（Umkehrschlüsse）将分散的实在法素材整合成概念和原则体系，以便对实在法进行重构和解释，意图撇清与道德、政治和历史以及其他东西的千丝万缕的实质性关关联系，从而找到某种程度上坚实可靠的、没有缺陷漏洞的确定的实在法体系，以建立一个纯净的科学的法学。

近年来，受到德国历史法学派启发的转型时段的历史意识又被中国学界重新唤醒。德国历史法学派留给后人的一个教训就是它对公法问题的漠视，缺乏政治意识和政治成熟，认为形式主义的技术因素能够驯服政治因素。

现代化发展在德国所引发的青年运动和改革运动也属于这个大阵营，以摆脱19世纪以来的固有阶层。历史法学派对于私法和公法具有不同的方法论场域效应，这是中国法学在借鉴历史法学派的方法论意义时特别应予以甄别的问题。

[28] 因此，在1866年至1914年的这段时间里，格贝尔-拉班德的实证主义与其说是独步天下，不如说是逐渐倒退。对于国家法学者来说，这意味着摆脱普鲁士宪法及其实证理论的大好时机。

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